El Fallo de la comunidad Toba Nam Qom c/ Estado Nacional y otros s. amparo Destaca la Necesidad de un nuevo procedimiento de consulta previa con los pueblos originarios en la República Argentina(*)

Por Thomas Andrew O’Keefe(**)

El fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de noviembre de 2025 en el caso de la comunidad Toba de Nam Qom contra el Estado Nacional, la provincia de Formosa y la empresa Dioxitek, S.A. demuestra otra vez más lo inapropiado que es vincular el procedimiento de la consulta previa con los pueblos originarios a la preparación de un estudio de impacto ambiental. 1 Aunque la República Argentina no es el único país latinoamericano que ha ratificado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y Tribales en Países Independientes que recurre a esta práctica, el reciente fallo resalta como esto puede derivar en conclusiones erróneas.2

El fallo surge de una acción de amparo promovido por la Comunidad Toba de Nam Qom sobre la base que nunca se les consultó con relación a la instalación de una planta de tratamiento de dióxido de uranio en un predio a cuatro kilómetros del territorio comunitario. En particular, la Comunidad fundó su derecho en el Convenio 169 de la OIT aprobado por la ley 24.071, cuyo art. 6.1.a, establece que: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”.

Un hecho que la Corte remarcó para rechazar el recurso de amparo de la Comunidad Toba de Nam Qom es que el gobierno provincial dio publicidad al proyecto en forma previa a su inicio a través del procedimiento de audiencias públicas previsto en la ley local de Política Ecológica y Ambiental y que se llevó a cabo una audiencia pública a los efectos de consultar la opinión de la población sobre el estudio de impacto ambiental del proyecto que finalmente fue aprobado. Los autores del fallo ignoran que la consulta previa es una obligación del derecho internacional público que surge de la condición de pueblos que han sido históricamente excluidos a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.3 Ósea, el hecho que se cumplieron todas las exigencias que surgen de una legislación ambiental—incluyendo una audiencia pública—es completamente irrelevante.

La Corte también encontró dispositivo el hecho que los representantes de la Comunidad Toba de Nam Qom no demostraron “la existencia de un daño actual o inminente que pueda afectar directamente las vidas, creencias, instituciones o las tierras que ocupa la comunidad actora” y “ni siquiera describieron el daño concreto temido que la diferencie del resto de la población circundante de la provincia.” Esta interpretación contradice a los estándares internacionales, que no exigen una magnitud específica del impacto para activar el deber de consulta, sino únicamente su “potencialidad” o “susceptibilidad”.4 Además, nada en el Convenio 169 de la OIT evita la obligación de consultar si es que el impacto ambiental amenaza a toda la población en general y no es limitado solo a un pueblo Indígena.

Para evitar el tipo de confusión y errores de interpretación que inevitablemente pueden surgir cuando la consulta previa no es un procedimiento independiente, una mejor práctica es seguir el ejemplo de países como Costa Rica que en 2018 estableció una Unidad Técnica para la Consulta Indígena que está alojada en el Ministerio de Justicia y Paz. La Unidad Técnica está a cargo de vigilar el cumplimiento con el Mecanismo General de Consulta a pueblos indígenas que indica a las instituciones gubernamentales cómo cumplir con la obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando una medida o proyecto sea susceptible de afectar sus derechos colectivos.5 El Artículo 26 del Mecanismo establece un procedimiento de 8 pasos para realizar una consulta: (1) solicitud de la consulta; (2) admisibilidad de la solicitud de consulta; (3) acuerdos preparatorios para la consulta; (4) intercambio de información; (5) evaluación interna del pueblo Indígena; (6) diálogo, negociación y acuerdos; (7) finalización del proceso de consulta; y, (8) cumplimiento y monitoreo de los acuerdos. En cada territorio Indígena, la figura de “Instancia Territorial” será designada por la comunidad en reuniones abiertas y se encargará de coordinar la logística de las consultas que se realicen. Estos diálogos deben incorporar a toda la comunidad.

A pesar del fallo en Comunidad Toba Nam Qom c/ Estado Nacional y otros s/ amparo, que encontró que la necesidad de una consulta previa contemplada por el Convenio 169 de la OIT no era aplicable, nada impide que la empresa Dioxitek, S.A. dialogue con la comunidad Toba de Nam Qom para llegar a un acuerdo consensual para así evitar cualquier tipo de protesta o conflicto social. Esta es una práctica que se ha visto en países como Chile donde, igual que en la República Argentina, el procedimiento de consulta previa es una obligación legal del gobierno y no de la empresa privada. En el caso chileno, el procedimiento de consulta con las comunidades indígenas es administrado por el Servicio de Evaluación Ambiental para los proyectos o actividades que requieren un estudio de impacto de sus efectos ambientales.6 Esto convierte la consulta previa en un trámite meramente burocrático y sin efectos sustantivos vinculantes a la mantención y fortalecimiento de la cultura, forma de vida e instituciones propias de la comunidad. En la práctica, el derecho a la consulta previa “se limita a la verificación del cumplimiento de etapas, plazos, y documentos, sin garantizar que las decisiones adoptadas reflejen la voluntad indígena ni resguardan sus derechos e intereses sustantivos.”7

En 2016, la empresa norteamericana de litio Albemarle Corporation firmó un Acuerdo de Cooperación, Sostenibilidad y Beneficio Mutuo con 18 pueblos originarios que forman el Consejo de Pueblos Atacameños (CPA). Dicho acuerdo se enfoca en temas para proteger el medioambiente y los recursos hídricos en uno de los desiertos más áridos del planeta. Además, Albemarle se comprometió a entregar anualmente un monto equivalente a un 3,5 % de sus ventas para varias iniciativas incluyendo la construcción de una planta fotovoltaica, redes de agua potable y alcantarillado, alumbrado público, construcción de sedes comunitarias, y 500 becas de estudio a nivel universitario. Como parte de sus normas corporativas de responsabilidad social, Albemarle también se comprometió a cumplir con los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

El acuerdo entre Albemarle y la CPA representa un ejemplo de pueblos indígenas utilizando un acuerdo negociado con una empresa como parte de una estrategia más amplia que consiste en lograr el reconocimiento de sus derechos y en jugar un papel central en la toma de decisiones vinculadas a las actividades extractivistas.8 En ese sentido el acuerdo representa un desafío al gobierno chileno por no haber sido un fiel defensor del medio ambiente y protector de los intereses de los pueblos atacameños.

(*) FRE 6231/2014/CS2 – “Comunidad Toba Nam Qom c/ Estado Nacional y otros s/ amparo” – CSJN – 04/11/2025 (elDial.com – AAED34)

(**) Abogado en los EE.UU. que goza de la doble nacionalidad chilena y norteamericana. Es Director de Indigenous ADR [https://www.IndigenousADR.com] con sede en Washington, D.C., EE.UU.

^[1] Se puede acceder al texto completo del fallo en: https://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-comunidad-toba-nam-qom-estado-nacional-otros-amparo-fa25000216-2025-11-04/123456789-612-0005-2ots-eupmocsollaf?

^[2] El texto del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y Tribales se encuentra en: https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

^[3] En el caso particular de los Qom estamos hablando de un pueblo que fue objeto de una política de estado de genocidio. Véase, https://www.argentina.gob.ar/noticias/la-masacre-de-napaalpi-un-crimen-de-lesa-humanidad

^[4] INFORME ALTERNATIVO CONJUNTO DE ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL Y DE PUEBLOS INDÍGENAS AL COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LAS NACIONES UNIDAS CON MOTIVO DEL EXAMEN DEL QUINTO INFORME PERIODICO DEL ESTADO DE CHILE (Observatorio Ciudadano 2025), p. 7. Se puede acceder el Informe en: https://observatorio.cl/wp-content/uploads/2025/09/Informe-DESC-OC.pdf

^[5] Se puede acceder el texto completo del Decreto Número 40932- MP-MJP que estableció el Mecanismo General de Consultas a pueblos indígenas en: https://pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=86267&nValor3=111809&strTipM=TC

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Citar: elDial DC37C8

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